د. خليفة بن محمد بن عبدالله الحضرمي
نائب رئيس المحكمة العليا
الفصل الثاني : الحماية القضائية للاستثمار الأجنبي
الحماية القضائية تمثل النظام القانوني لديمومة الاستثمار القادم للبلاد ، لذا نجد أن هناك التزامات قانونية تقع على الدولة عندما تسمح للاستثمار الأجنبي على أراضيها سيما عندما يتعلق النزاع بالتسوية وتطبيق القانون سنتناول ذلك في مبحثين :
المبحث الأول : عقد الاستثمار ومسؤولية الدولة نحو التزاماتها التعاقدية
المبحث الثاني : الحماية القضائية : تسوية النزاع
المبحث الأول : عقد الاستثمار ومسؤولية الدولة نحو التزاماتها التعاقدية
هناك التزامات عدة تقع على عاتق الدولة نحو التزامها العقدي بخصوص الاستثمار الأجنبي من ذلك الاستقرار التشريعي سيما بقانون الضريبة فضلاً عن الحفاظ على مبادئ قانونية راسخة بخصوص التعاقد كعدم نزع الملكية وعدم مصادرة المشروع والحجز على أمواله أو التحفظ عليها سنتناول ذلك في مطلبيين ..
المطلب الأول : مسؤولية الدولة في حفظ التوازن العقدي
المطلب الثاني : مسؤولية الدولة في تحقيق الحماية القانونية والمالية للاستثمار
مطلب 1 مسؤولية الدولة في حفظ التوازن العقدي (الاستقرار التشريعي)
تقوم تلك المسؤولية عن طريق عدم تغير القوانين واللوائح وهو ما يعرف بالاستقرار التشريعي والوضع نفسه بقانون الضريبة لذا نجد أن النص على التزام المستثمر بالقوانين واللوائح التي تصدر لحماية الصحة أو البيئة قد ينال من الحماية المتحققة للاستثمار لأن في ذلك خطر على وضع المستثمر سيما بالعقد طويل الأمد ، فالتغيير المشار إليه في القوانين قد تقوم به الدولة بعد أن يكون(16) المستثمر قد تكبد الكثير في تنفيذ العقد فيصبح في موقف أضعف من طلب التفاوض رغم ما يقوله البعض من أن للدولة الحق في تعديل ما تراه من قوانين اعمالاً لسيادتها على أراضيها.
لكن قيل أن ذلك النقد قد أسهم في الحفاظ على شرط الاستقرار التشريعي من حيث عدم استعمال الدولة لحق التأميم وتمكين المستثمر من حق التفاوض لتدارك الأثر الناتج عن سريان القانون(17) الجديد .
بالإضافة إلى ما ذكر قد تتعرض الدولة إلى أزمة اقتصادية تجعلها تغير سياساتها تجاه المستثمرين مما يخلق الكثير من المنازعات ، لذا نجد الدولة تدفع بنظرية الظروف الطارئة لدفع مسؤوليتها عن تعويض المستثمر(18) .
فهل حفظ التوازن يمثل حالة يتوجب الحفاظ عليها وبدون ذلك لا نكون أمام حماية قانونية للمستثمر أمام الدولة ؟
مطلب 2 مسؤولية الدولة في تحقيق الحماية القانونية والمالية للاستثمار
تتمثل آليات الحماية القانونية للدولة تجاه المستثمر في الحفاظ على الكثير من المبادئ القانونية الراسخة سيما بعقد الاستثمار الأجنبي فمثلاً لا يجوز :
أ – انهاء عقدي الاستنفاع أو الايجار إلا وفقاً للحالات المقررة قانوناً أو بحكم قضائي( العقد شريعة المتعاقدين ) .
ب – إلغاء الموافقة أو الترخيص أو التصريح للمشروع إلا بقرار مسبب بعد الإنذار .
ج – العمل على حماية البيئة والمسائل المتعلقة بأخلاقيات العمل والمحافظة على الصحة والسلامة العامة حسب القوانين داخل السلطنة .
وبمفهوم المخالفة نجد جواز انهاء العقد وجواز انهاء الموافقات أو التراخيص أو التصريح كما ورد بالقانون .. فهل سنجد الحماية القضائية تعالج ذلك النقص عند اصدار الحكم القضائي ومراعاة الموائمة بين النشاط الاستثماري الأجنبي ومصلحة البلاد من جميع النواحي؟
بطبيعة الحال يكون الجواب بالإيجاب.. فكما ورد بالحالات المشار إليها بخصوص المصادرة والحجز على الأموال أو تجميدها والتحفظ عليها أو فرض الحراسة عليها ، وكذلك حالة الطعن على قرارات لجنة التظلمات النهائية(19) . وبالإضافة إلى آليات الحماية القانونية هناك من يقول بآليات الحماية المالية المتمثلة في الآتي :
-
عدم نزع الملكية إلا للمنفعة العامة على أن يصاحبها تعويض عادل .
-
عدم مصادرة المشروع الاستثماري .
-
عدم الحجز على الأموال أو تجميدها أو التحفظ عليها أو فرض الحراسة عليها .
-
حرية تحويل المستثمر لأمواله للخارج مع الأخذ بالاعتبار القوانين المعمول بها داخل السلطنة.
-
حرية المستثمر في نقل ملكية المشروع الاستثماري كلياً أو جزئياً إلى مستثمر أجنبي آخر أو عماني أو التنازل عنه لشريكه في حالة المشاركة أو الاندماج أو الاستحواذ أو تغيير الشكل القانوني.
تلك تمثل آليات حماية للمستثمر متى ما وافق تصرفه صحيح القانون بالبلاد فبقدر ما يُعطي من حوافز وضمانات بقدر ما يساءل عن اخلاله بذلك ، فهناك تحفيز يقابله مساءلة جراء عدم استغلال ذلك التحفيز الاستغلال القانوني وبالأحرى الاخلال به .
لكن ماذا لو أخلت الدولة بالتزاماتها ألا يتوجب ذلك التصرف حماية قانونية للمستثمر الأجنبي … إذ حتماً سيتضرر؟
مثال : قضية الطعن 697/2017
شركة (……………..) ضد وزارة الإسكان والبلديات ، وزارة النقل
الموضوع : استئجار الشركة الاستثمارية أرض من الحكومة مقابل الانتفاع وانشاء مرفأ بحري لمدة 25 عام
الدولة ممثلة في أجهزتها المختصة أعلاه رفضت تجديد الاباحات وبنفس الوقت فرضت غرامات تأخير على المستثمر
محكمة أول درجة رفضت الدعوى وتلتها محكمة الاستئناف لكن المحكمة العليا نقضت الحكم لثبوت مسؤولية الدولة (عدم تجديد وفرض غرامات).
هناك حالات أخرى تتمثل في لجوء الدولة إلى القضاء الوطني على الرغم من وجود شرط تحكيم في العقد بينها وبين المستثمر الأجنبي(20) أو يتخذ سلوك الدولة في شكل عدم قيام الأجهزة القانونية عن اجراء تحقيق أو اتخاذ الاجراءات اللازمة في شأن مخالفات أو بلاغات تتعلق بالاستثمار موضوع النزاع ، كما هو الحل عندما حصلت مراجعات لتسعيرة الكهرباء في بعض المحطات الكهربائية التي قامت الدولة بالاتفاق على بناءها مع المستثمر الأجنبي(21) .
-
فهل يشكل عدم التزام الدولة بمعايير العدالة سبب من أسباب مسؤوليتها ؟ والواقع نفسه بالنسبة للقرارات المحصنة بمبدأ السيادة ؟
أنا أرى أن مبدأ التعويض العادل هو الأقرب عند تحميل الدولة المسؤولية إلا أن ذلك قد يضر بسير وديمومة الاستثمارات الأجنبية داخل البلاد لكن القول الفصل : هو الالتزام بمبادئ استقلال القضاء بالحفاظ على القضاة ذات الخبرة وزيادة العدد سيما في الأوقات الراهنة حالة تولد الكثير من المشاكل الاقتصادية جراء جائحة كورونا (كوفيد19) تقتضي توفير المحاكمة العادلة والمنصفة وهذا لن يتأتى إلا بزيادة أعداد القضاة والعمل على صقلهم(22) وهما الأمران اللذان تسأل الدولة عن توفيرهما ودعمهما بشتى الوسائل وأهم ذلك الاستقلال المالي والإداري للقضاء حتى لا تكون عرضة للمس من قبل الأجهزة الإدارية .
المبحث الثاني : الحماية القضائية : تسوية النزاع
قضايا الاستثمار ظلت مدار بحث جراء تعدد النظم القانونية التي تحكمها من قانون الدولة المضيفة إلى قانون دولة الاستثمار إلى معاهدات سواء كانت دولية أو ثنائية إلى التحكيم إلا أن قانون الاستثمار في كل دولة هو الذي يحدد القانون الحاكم للعلاقة رغم أن أغلب قوانين الاستثمار ومنها قانون الاستثمار العماني أشار إلى الاتفاقيات الدولية ، الأحكام الخاصة للاستثمار الخليجي (م.2) والاتفاقيات الدولية (م.9) فهل يمكننا القول أن الحماية القضائية يمكن أن تتأتى من كل ذلك؟
مطلب 1 الوسائل غير القضائية لتسوية النزاع
هناك وسائل عدة تطرق لها القانون لتسوية النزاع سنأتي على ذكرها
أ – التظلم الإداري :
أكد قانون الاستثمار الأجنبي على انشاء لجنة أو أكثر لنظر التظلمات التي تقدم ضد القرارات سواء الصادرة من الوزارة أو الجهات المختصة.
تشكل اللجنة من مستشار من محكمة القضاء الإداري وعضوية قاضي محكمة ابتدائية أول وآخر من ذوي الخبرة من غرفة التجارة والصناعة تختص كما هو مبين في القانون بنظر التظلمات التي تقدم إليها خلال مدة معينة من الاخطار بالقرار وتفصل فيه خلال مدة معينة أيضاً ويطعن على القرار أمام المحكمة المختصة(23) .
ب – الطرق البديلة ( التفاوض ، الوساطة ، التوفيق )
أوضح قانون الاستثمار بالمادة 9 من أنه ” مع مراعاة الاتفاقيات الدولية النافذة في السلطنة المتعلقة بالاستثمار وتجنب الازدواج الضريبي ، يخضع المشروع الاستثماري لجميع القوانين المعمول بها في السلطنة فيما لم يرد بشأنه نص خاص في هذا القانون ” .
ولما كانت السلطنة قد وقعت بل دخلت عضواً في الكثير من الاتفاقيات والمعاهدات الدولية مما يجعل تسوية النزاع وفق الطرق المشار إليها مقبولاً كما هو الشأن الوارد بالاتفاقية العربية لضمان الاستثمار ، المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار الأجنبي .
مطلب 2 الوسائل القضائية لتسوية النزاع
أ – القضاء الوطني
-
المحكمة المختصة بنظر النزاع :
قد يعنُّ تساؤل هنا حول اختصاص المحكمة: هل يقتصر دورها على نظر الطعون المقدمة أمامها على قرارات لجنة التظلمات فقط أم أنها تستطيع نظر أي دعوى تقدم أمامها بخصوص الاستثمار؟
بطبيعة الحال لا يغل يد المحكمة ذلك فلها من وجهة نظري نظر جميع النزاعات التي قد تعرض عليها غير تلك التي تعنى بالتظلمات وهنا يبرز دور القضاء الوطني الذي يعد من أهم الوسائل التي يمكن من خلالها حسم المنازعات العقدية في مجال العلاقات التجارية والاستثمارية لماذا ؟
لما امتاز به من العدالة وتسريع الإجراءات والنزاهة .. هذه الصفات جعلت منه الضمان الرئيسي للمستثمر وهو ما يلزم الاهتمام به وبكوادره اهتماماً كبيراً فهو حصن الدولة الحصين فيما يتعلق بحماية الحقوق قانوناً .
-
اختيار القانون الذي يحكم النزاع
بطبيعة الحال القانون العماني هو المرجع في تكييف الوضع القانوني وتحديد العلاقة التعاقدية فيما يعرض عليه من نزاعات وتحديد القانون الواجب التطبيق(24) كما يسرى قانون الدولة على التصرفات المالية التي تعقد في عمان وتترتب آثارها فيها بل إن القانون يسري كنظام قانوني للأشخاص الاعتبارية الأجنبية عندما تتخذ هذه الأشخاص مركز إدارتها الرئيسي والفعلي(25) وتخضع العقود بشكل عام لقانون الدولة التي يتم فيها التعاقد لكنه يجوز الاتفاق صراحة أو ضمناً على خلاف ذلك(26) أما بالنسبة لقانون الاستثمار فقد نص صراحةً على تطبيق القانون العماني(27) على ما يفهم ضمناً من المادتين : 9 ، 17 إذ يتوجب مراعاة الاتفاقيات الدولية النافذة في السلطنة المتعلقة بالاستثمار.
إن قانون الاستثمار أعطى المستثمر الأجنبي الحق في اختيار النظام القانوني بعيداً عن قانون دولة الاستثمار من خلال الاستعانة بالتحكيم كما ورد بالمادة 17(28) باعتباره بديلاً عن القضاء الوطني للدولة وفي ذلك نقل للاختصاص الاجرائي والقضائي خارج النظام القانوني العماني .
-
تطبيق القانون الأجنبي وتنفيذه
يتلاحظ جواز ذلك وفق شروط حددها قانون الاستثمار ضمناً وتناولها قانون الإجراءات المدنية والتجارية في الفصل الرابع في باب تنفيذ الأحكام والأوامر الأجنبية .
ومن ضمن هذه الشروط عدم الاخلال بقانون عماني وألا يتعارض مع حكم سبق صدوره من محكمة مختصة بالسلطنة وعدم مخالفته للنظام العام أو الآداب بالإضافة إلى أن البلد الذي صدر فيه الحكم المراد تنفيذه بعمان يقبل تنفيذ أحكام المحاكم العمانية في أرضه فضلاً عن جواز التحكيم في النزاع المعروض(29) .
ب – التحكيم التجاري
صدر قانون التحكيم العماني في 28 يونيو 1997م وقد أجاز قانون الاستثمار تسوية النزاعات عن طريقه(30) أي عن طريق التحكيم الذي ورد المصطلح حوله عاماً فيستوي فيه التحكيم الداخلي كما يستوي فيه التحكيم الدولي.
كما أن المشرع لن يستطيع أن يمنع الأطراف من اللجوء إلى التحكيم حتى ولو لم ينص عليه قانوناً.. لأنه يمكن أن يكون الاتفاق على التحكيم قبل ظهور أي خلاف بين الأطراف (شرط التحكيم) ويمكن أن يتفق على التحكيم حتى بعد ظهور الخلاف (مشارطة التحكيم).
ولما كانت الأحكام الصادرة من المحكمين محلياً يمكن الطعن عليها أمام محكمة الاستئناف والطعن على الحكم الاستئنافي أمام المحكة العليا فإننا نكون أمام تطبيق قضاء وطني تجاه التحكيم وهو ما جعلنا ندرج ذلك بهذه الجزئية (الوسائل القضائية لتسوية النزاع).
خاتمة الورقة
بطبيعة الحال هناك وسائل دولية لحماية الاستثمارات الأجنبية عندما يتعذر على المستثمر الأجنبي المضرور أن يحصل على الحماية المطلوبة فيما لو تنحت محاكم الدولة المدعى عليها عن نظر الدعوى (بعدم قبولها) استناداً إلى نظرية أعمال السيادة أو كانت النظم القانونية والقضائية للدولة تخلو من طرق مضمونة لتحقيق الحماية القضائية .
هنا تثار المسؤولية الدولية للدولة المضيفة للاستثمار من خلال مقاضاتها دولياً تمكيناً للمستثمر الأجنبي من الحصول على حقه(31) من خلال طريقتين :
-
نظرية الحماية الدبلوماسية
هذه النظرية وإن وجدت لحماية الشخص الطبيعي مما يصيبه من ضرر في الدول الأخرى لكن القانون الدولي لا يمنع من امتداد هذه الحماية على الشركات وفق شروط :
شرط جنسية الدولة .
شرط استنفاد الطرق القضائية المتاحة داخل الدولة المضيفة .
-
التحكيم التجاري الدولي
كما هو الشأن لدى الاتفاقية الموحدة لاستثمار رؤوس الأموال العربية في الدول العربية والمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار .
توصيات :
-
يتلاحظ أن الكثير من السجلات التجارية ( الشكل القانوني للشركة مثلاً شركة محدودة المسؤولية خاضعة لقانون الاستثمار الأجنبي ) فماذا يعني ذلك ؟
هل يعني التطبيق السليم لقانون الاستثمار الأجنبي أم التجنّي عليه بما يضر باقتصاد البلاد؟
( 1 ) إذن التطبيق السليم للقانون هو الفيصل .
( 2 ) عدم المبالغة أو الاكثار في منح الإعفاءات أو الامتيازات والحوافز للمستثمر الأجنبي لأنها حتماً ستخلف أعباء على الدولة إذ لابد من ترشيد سياسة الإعفاءات الضريبية بما يحقق المصلحة العامة للدولة في المحافظة على الإيرادات وعدم التفريط فيها وليكن ذلك بعمل موازنة حقيقية بين ما تخسر وما تجني من ثمار .
( 3 ) التمييز بين المشاريع الاستثمارية التي تعمل على تحقيق التنمية الاقتصادية ونقل المعرفة الفنية والتكنولوجية دون غيرها التي لا تفيد سوى الأجنبي على حساب المواطن (كما نلاحظ انتشار نشاط المواد الغذائية على سبيل المثال مع وجود ملاحظة: يخضع لقانون الاستثمار الأجنبي!!).
( 4 ) يعطى المستثمر مدة معقولة لإقامة المشروع تبدأ من تاريخ الموافقة النهائية من الجهات المختصة على أن تبدأ فترة الإعفاء الضريبي بانتهاء هذه المدة المعقولة لكن في حالة أن المشروع بدأ في التشغيل فالإعفاء يبدأ من تاريخ التشغيل أو أي تاريخ أقرب إلى الموافقة النهائية على إقامة المشروع .
( 5 ) يمكن للشركات الصغيرة الاستفادة من الازدواج الضريبي ( عن طريق فرض ضريبة خاصة على مجموع المبيعات التي تزيد عن حد معين إلى جانب ضريبة عامة على الأرباح التجارية والصناعية الاعتيادية التي تدفعها المشروعات الكبيرة ) .
( 6 ) المساواة بين المستثمر الأجنبي والوطني في فرض الضريبة عن طريق مثلاً الضمانات التشريعية أو الاتفاقيات الثنائية أو متعددة الأطراف أو بنود عقد الاستثمار نفسه.
( 7 ) المزايا والحوافز الضريبية
-
الإعفاء الضريبي والتحايل على القانون .
الحل : حظر التوقف عن النشاط أو التنازل عنه بعد انتهاء فترة الإعفاء لمدة لا تقل عن ضعف فترة الإعفاء الممنوح والالتزام بمبلغ الضريبة الواجبة عن فترة الإعفاء .
-
ترحيل الخسائر ( إلى الأمام – إلى الخلف ) .
-
الاستهلاك المعجل
-
التمايز في سعر الضريبة ( تخفيف السعر – معاملة مميزة ) .
(16) Bertrand montembault – Heverine (Rebeca major stabilization in 2 AIPNC257 ).
(17) Susan D. Frank the legitimacy crisis supra note 182 p. 1521- 1522
(18) بطبيعة الحال نظرية الظروف الطارئة تعد من نظريات احداث التوازن المالي التي يستفيد منها المتعاقد مع الإدارة في رد التزامه المرهق إلى الحد المعقول للمزيد حول ذلك يراجع :
د. محمد ماهر أبو العينين ، التعويض عن أعمال السلطة العامة (التقديرية التشريعية والقضائية) ، دار النهضة العربية 2010 .
(19) هذه اللجنة تشكل بقرار وزير التجارة وهي مكونه من مستشار القضاء الإداري وعضوية قاضي ابتدائي أول وخبير من الغرفة وأول …… يتولى كتابة المحاضر من وزارة التجارة وردت بالمادة 30 من قانون الاستثمار 50/2019م .
(20) مثلاً : قد تلجأ الدولة للمحاكم الوطنية لرفض إجراءات التحكيم لبطلان اتفاق التحكيم الذي أبرمته مع المستثمر الأجنبي (الجهة المتعاقدة الممثلة لمصالح الدولة) لمخالفة التحكيم لقانونها الداخلي فهل يجوز ذلك ؟
(21) بمطالعة قواعد UNCITRAL نجدها تقرر قاعدة قانونية ويعني أن المحاكم الوطنية تعد أفعالاً منسوبة للدولة acts imputable to the state وأن لجوء الدولة لقضائها الوطني في محاولة للتنصل من التزاماتها بشرط التحكيم الذي أبرمته مع المستثمر يشكل انكاراً للعدالة ويخل بالتزامات الدولة في اتفاقية تشجيع وحماية الاستثمار.
http=lluntreat.un.org/ilc/texts/instruments/evghsi/drabt%20articks/9-6-200.pde
(22) لذا قام مجلس القضاء بتأجيل العطلة القضائية لهذا العام 2020 واستئذان صاحب الجلالة بذلك بصفته رئيس المجلس الأعلى للقضاء بهدف التصدي للمشاكل الواردة بكثرة للمحاكم بشتى أنواعها.
(23) انظر المواد 30 ، 31 من قانون الاستثمار.
(24) المادة 10 من قانون المعاملات المدنية.
(25) المادة 11 من قانون المعاملات المدنية.
(26) المادة 21 من القانون أعلاه.
(27) المادة 17 من قانون الاستثمار والمادة 9 من ذات القانون.
(28)” … ويجوز تسوية الخلافات والمنازعات عن طريق التحكيم “.
(29) انظر الفصل الرابع من قانون الإجراءات المدنية والتجارية رقم 29/2002 وتعديلاته ، المواد من (352-355).
(30) جاءت المادة 17 من القانون:( تختص المحاكم العمانية بنظر أي نزاع ينشأ بين المشروع الاستثماري والغير وتكون قضايا المشروعات الاستثمارية صفة الاستعجال عند نظرها أمام هذه المحاكم ويجوز تسوية الخلافات والمنازعات عن طريق التحكيم).
(31) للمزيد يراجع : عمر هاشم صدقه ، ضمانات الاستثمار الأجنبي في القانون الدولي ، رسالة ماجستير منشورة ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية ، 2009.
